南京外掛代練案的二審判決 - 阮一峰的網絡日誌

刑期保持不變，但是罰金從300萬減少到了50萬。

"上訴人董傑犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣三十萬元(刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日上。罰金於判決發生法律效力的第二日起十日內繳納)；

上訴人(原聲吱告人)陳珠犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二十萬元(緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金於本判決發生法律效力約第二日起十日內繳納)。"

----摘自《二審判決書》

雖然對這個判決早有心理準備，但是我還是很悲傷。

這個案件的實質其實很簡單：《刑法》明明沒有規定"外掛代練"是一種罪，但是司法部門強行將其解釋為一種罪，從而將被告送進監獄。二審法官說，"外掛代練"是一種非法出版行為，干擾了盛大公司的正常經營秩序，從而構成非法經營罪。這難道不牽強嗎？

二審就是終審判決，不能再上訴了。大公司的利益由此得到了保護，而董傑要在監獄裡待6年，支付罰金50萬。看著這種判決，人們不禁要問，法律到底是為誰服務的？

除了判決本身，審判過程中還有許多內幕。將來讓陳珠自己披露，我不便代她發言。我只引用一段她昨天寫給我的信：

"本以為判了，該讓我安靜下來整理一下情緒，可是一上午接了無數個電話，才知道，今天的各大報紙，還有各大網站，都在報導我們的案子。

昨天才判的，今天各大媒體的文章都發出來了，顯然法院早將媒體準備好了，先發制人，甚至還請專家出來，解釋判得沒錯，而我這邊，心灰意冷，沒接觸任何媒體。"

看來法院早做好了輿論準備，判決一宣佈，媒體立刻發表整版的長篇報導，而當事人卻對此一無所知。唉，明明沒罪的人，卻一定要把你送進監獄，還要在輿論上壓倒你......

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南京夫婦"外掛代練"案二審宣判

原載2011年5月24日《揚子晚報》A09版

本報記者 陳珊珊

　　去年12月，南京一對夫婦因非法使用網絡遊戲外掛代人練級牟利，被南京江寧區法院認定犯非法經營罪，分別判處有期徒刑六年和有期徒刑三年緩刑四年，並處300萬元罰金。涉案夫婦認為判決過重，提起上訴。

　　此案在網遊迷中引發了極大關注。"外掛"是伴隨網絡遊戲產生的一種作弊程序，能幫助玩家快速升級，很多玩家都曾使用過。"外掛代練"後果居然這麼嚴重，這是很多人始料未及的。判決一經披露，法學界和輿論眾說紛紜：有的認為"網絡外掛"法無明文規定不為罪，有的認為量刑過重......

　　爭議聲中，南京中院於昨日作出終審判決：認為涉案夫婦構成非法經營罪，一審法院定罪量刑準確，但罰金過重，故而將罰金由300萬元改為50萬元，其他仍維持一審判決。

　　【案情回放】

　　購置90多台電腦，僱傭12名員工

　　半年多收取"代練"費198萬

　　董傑、陳珠這對70後夫婦，是南京的個體經營者。兩人在玩網絡遊戲過程中瞭解到，有一種名為"冰點傳奇"的外掛軟件，可繞過遊戲客服端之間的通訊協議，越過客戶認證，快速提升遊戲角色能力，遂產生借此牟利之心。2006年以來，兩人陸續購置了九十多台電腦，先後僱傭了十二名員工，向他人購買"冰點傳奇"外掛程序經營代練升級。

　　兩人以"土人部落工作室"的名義，不斷在上海盛大網絡發展公司（以下簡稱盛大公司）經營的《熱血傳奇》遊戲中做廣告，以80元/周、300元/月等價格吸引遊戲玩家，為其代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，兩人共收取全國各地遊戲玩家匯入的代練資金198萬餘元，又將其中130多萬匯給外掛程序賣家，用於支付外掛使用費用和購買遊戲點卡。

　　2007年11月，《熱血傳奇》運營商、盛大公司向南京市警方報案。盛大公司稱，這對夫婦通過外掛程序提升"付費者"遊戲角色能力，挫傷正常遊戲者通過"辛勤勞動"升級的積極性，致使《熱血傳奇》客戶流失。2007年底，南京市公安局江寧分局以涉嫌破壞計算機信息系統罪將董傑夫婦刑事拘留。次年，檢察院以非法經營罪向法院起訴。

　　南京江寧法院認為，董傑、陳珠夫婦以牟利為目的，違反國家規定，未經國家主管部門批准，也未獲得盛大公司許可和授權，非法將"外掛"軟件使用到盛大公司享有著作權的遊戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權益，屬於非法出版互聯網出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構成非法經營罪。2010年12月9日，該院以非法經營罪判處董傑有期徒刑六年，罰金160萬元，判處陳珠有期徒刑三年緩刑四年，罰金140萬元。

　　董傑、陳珠不服一審判決，提出上訴。董傑的代理律師認為，一審法院適用法律錯誤。他認為只有製造和銷售外掛才屬於出版行為，本案中董傑夫婦僅使用而未推廣銷售外掛，並不屬於出版行為，不構成非法經營罪。

　　南京中級人民法院審理後認為，涉案夫婦構成非法經營罪，一審法院定罪量刑準確，應予維持，但罰金刑過重。綜合二人的主觀惡性、非法所得等情況，對罰金刑進行調整：董傑處罰金30萬元，陳珠處罰金20萬元。

　　【一審後爭議不斷】

　　當事人："做夢都想不到會判這麼重"

　　一審宣判之後，陳珠與董傑在接到判決書的當天即決定上訴。保外候審期間，陳珠大部分時間均用於上網尋找自己和丈夫無罪的證據。她查到，外地有因製作銷售外掛程序被判非法經營罪的案例，但像她跟丈夫這樣，僅因為使用外掛程序進行有償代練的，未有入罪先例。她還搜到一則武漢某遊戲代練公司獲批工商執照的新聞，這給了她極大的信心。"如果說遊戲代練是合法職業，為何使用外掛幫人代練就成了犯罪？法律裡有禁止外掛的明文規定嗎？我們用外掛幫人代練，賺一點勞務費，做夢都沒想到竟會觸犯刑律，更沒想到會判這麼重。"陳珠在網絡申訴書中寫道。

　　網遊玩家："外掛"很常見，如此重判"深感意外"

　　此案一度在網絡上引發熱議。其實在網絡遊戲中使用"外掛"是很常見的事，"外掛"說白了就是作弊工具，能讓玩家花費更少的時間更少的費用完成更快的升級，"外掛代練"產業就是在這一背景下發展起來的。由於"外掛"破壞了玩家和遊戲運營商之間合法的交易過程，給遊戲運營商造成了經濟損失，故而遊戲運營商將其視為洪水猛獸。一些正常的遊戲玩家也排斥這種破壞遊戲規則的作弊方式。雖說如此，但忽然有一天，"外掛代練"被宣告觸犯刑律，還是出乎了很多人的意料。"網絡外掛"在全國稀鬆平常，這對夫妻以操此業務不到一年，卻要承受牢獄之災及巨額罰金，處罰之重，全國罕見，很多玩家都抱以同情。

　　刑法專家："外掛代練"行為應審慎入罪

　　董傑、陳珠夫婦一審被判罪名是非法經營罪。《刑法》第225條列舉了構成此罪的四種非法經營行為。非法使用網遊外掛牟利並沒有明確法條規定，只能納入其中的第（四）項"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"。

　　法律界有人認為，對這一概況規定的適用範圍應取審慎態度，原則上以司法解釋和成熟判例認可的行為才能據此定罪判刑，"外掛代練"的行為尚未見司法解釋和判例認定其為非法經營犯罪行為，按照"法無明文規定不為罪"的原則，不宜作為犯罪處理。

　　【判決理由】

　　購買外掛軟件幫人代練牟利

　　屬於非法發行傳播行為

　　在種種爭議和猜測中，昨天，南京中院公佈了二審判決結果----主刑部分（即定罪和量刑）維持原判，附加刑部分（即罰金）予以改判。

　　庭後，記者採訪了二審主審法官，他介紹了主刑部分維持原判的依據。主審法官介紹，將董傑、陳珠夫婦外掛代練牟利的行為認定為犯非法經營罪，主要基於《刑法》第225條和《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條，後者明文規定："違反國家規定，出版、印刷、複製、發行其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。"

　　根據相關法律規定，網絡遊戲外掛軟件屬於非法互聯網出版物，這是沒有爭議的；製作、銷售外掛軟件屬於出版非法互聯網出版物，應以非法經營罪定罪處罰，也沒有爭議，北京等地早有判例；爭議在於，董傑、陳珠夫婦購買外掛軟件幫人代練牟利，是否屬於"出版"行為。

　　一審法院認為，董傑、陳珠夫婦購買電腦，聘請工作人員，先後替1萬多名不特定人使用非法"外掛"程序進行代練，並收取費用，客觀上是對該非法"代練"程序的發行、傳播，而發行、傳播是出版的環節，因此屬於出版非法互聯網出版物的行為。

　　二審主審法官認為，一審法院的定性比較準確。"他從上家那買來非法外掛程序，並非為了自己使用。他買了90多台電腦，聘了10多個工作人員，不分晝夜在盛大公司遊戲頁面上'喊話'發廣告，先後招攬了1萬多名遊戲玩家，然後使用外掛幫這些玩家練級，從中牟利。這些玩家匯給他的代練款實際上就是購買非法代練軟件的費用。他的行為實質上是將非法的互聯網出版物提供給社會不特定公眾，這與傳統的發行、傳播並無差別，因此我們覺得他這種行為客觀上是對非法外掛軟件的傳播與發行。"

　　依據相關司法解釋，出版非法互聯網出版物的，非法經營數額超過25萬，即為"情節特別嚴重"，應在五年以上量刑。經查董傑、陳珠屬於共同犯罪，董傑系主犯，陳珠系從犯，一審法院以非法經營罪判處董傑有期徒刑六年，陳珠有期徒刑三年緩刑四年，定罪量刑準確。

（完）

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